国际投资 的法律形式是 国际投资法 的一个重要的问题之一。国际投资的法律形式主要包括合资经济企业、合作经营企业和外商独资企业三种，但随着国际投资活动的日益频繁和国际经济交往关系进一步发展，一些新的投资法律形式也开始出现，如国际合作开发与建设中的 BOT 方式等。无论哪一种国际投资法律形式的存在，无疑都会对国际投资活动产生积极的推动和促进作用。

一、合资经营企业的概念和特征

合资经营企业，简称合营企业，是指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。国际合营企业则是由一个或多个外国投资者 ( 法人或自然人 ) 同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定业务，共同分享利润，共同承担亏损的企业。国际合营企业是现代国际投资的一种最常见的企业形式。我国的中外合资经营企业即属此类。

根据各国外资立法和国际通行实践，合营企业的基本特征可概括为如下几个方面：

1.由内外合营者共同举办。国际合营企业区别于一般国内合营企业之处。在于合资各方至少来自两个或两个以上国家，并且至少投资一方的主要业务所在地不在东道国的领土上。

2.由合营双方共同投资。合营企业是由外方合营者与当地方合营者共同投资举办的。共同投资是合营企业区别于外资独资企业的一项显著法律特征。合营各方所投资本，构成合营企业的共同财产或独立财产，成为合营企业进行经营活动和对外承担债务责任的基础。至于合营各方的出资方式和投资比例，在各国外资立法和双边投资条约中一般都有具体要求。

3.由合营双方共同经营管理。合营企业既由合营双方共同投资，也由合营双方共同经营。尽管各国立法和国际实践关于合营企业的内部管理机构的设置、组织和运行存在诸多差异，如有的设有股东大会、董事会、日常经营管理机构，有的则只设有董事会、日常经营管理机构，但合营各方依法都享有参加企业经营管理的权利，都有权按照法律规定或合同约定参与决定和处理合营企业的重大事务。

4.由合营双方共担风险、共负盈亏。合营双方共担风险、共负盈亏是合营企业最典型的法律特征。根据各国外资立法的规定和国际上通行的实践，合营各方一般按照投资比例对合营企业分享利润、分担亏损。至于合营各方对合营企业的债务责任，则依合营企业的法律性质的不同而有有限责任和无限责任之区别。一般说来，具有法人资格的合营企业，合营各方以各自认缴的出资额或股份为限对企业的债务承担有限责任。

二、合资经营企业的法律性质和组织形式

( 一 ) 合资经营企业的法律性质

关于合营企业的法律性质，各国的立法规定及司法实践均不一致，在学说上也有争论。 英美等国认为，合营企业在法律上是一种合伙，是一种非法人性质的商业组织形式。英美法基于组合论对合营企业及合营契约进行解释，一般否认合营企业的法人性质，主张合营企业不是法律实体，而是类似于合伙契约的一种法律行为或属于合伙关系的一种，因此，有关其权利与义务关系应适用 ( 或类推适用 ) 关于合伙的规定。而大陆法系国家则把合营企业纳入公司法范畴，认为合营企业在法律上属于法人，而不是合伙。例如，根据德国的法律，合营企业并不构成法律意义上的合伙经营，有外资参与的合营企业依法可以组成股份有限公司或有限责任公司。日本的有关立法及实践对合营企业的性质虽存在分歧，但一般认为，如果合营契约的目的是以设立公司的形式经营共同事业，那么在法律上则应属法人而不是合伙，学说上也一般倾向于把合营企业的法律形式尽量纳人公司法体系，作为法人来对待。

另有些国家如法国则认为，合营企业是 “ 经济利益的组合 ” ，具有合伙与法人双重特性。根据法国 1967 年关于合营企业条例的规定，合营企业是一种独立的法人实体，但合营企业所经营的业务必须是合营者自身业务的某些扩展；合营企业所得利润不属于企业，而直接属于合营者；合营者对企业的债务负无限连带责任。前东欧国家则不硬性限定合营企业的法律性质，而是允许合营企业根据实际需要，采取各种法人或非法人的组织形式。例如波兰 1989 年外资法规定，外国投资者在波兰可通过 “ 有限责任公司 ” 或 “ 股份公司，进行商业活动。匈牙利则允许合营企业采取有限合伙、有限责任公司和股份公司的形式。

综合各国关于合营企业的立法和实践，参照联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》，合营企业依其法律性质的不同可以分为 股份式合营企业 和 契约式合营企业 两种基本类型。

( 二 ) 合资经营企业的组织形式

由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，在国际投资的实践中，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体上可归纳为公司和合伙两类。

然而，对于合营企业而言，采取何种组织形式均各有利弊。例如，设立公司，尤其是设立股份有限公司，其手续较复杂，费用也较高，政府对其管理也严格一些，此外，还因存在“双重征税”的问题，投资者的税负会较重；合伙则与公司的优缺点相对，但由于合伙不被看作是与其成员相分离的的实体，其最大的不利之处就在于合伙人必须承担无限责任，因而面临着较大的投资风险。所以，合伙企业一般不适宜于那些规模大、风险高的投资项目。相对而言，合营企业采取公司形式较好，特别是当合营企业是长期的、大规模的时候。更是如此，因为这些合营企业通常涉及大量的投资和生产设施、广大的客户、大量的筹资需要、重要的供需合同和国际业务，因而可能会有大量的债权债务风险，采取公司的形式能更有效地保护合营企业不受这些债务风险的损害。当然，由于各国法律的规定不同，在不同的国家采取何种形式较为适合的情况也不相同。

( 三 ) 中外合资经营企业的法律性质与组织形式

1.中外合资经营企业的法律性质与组织形式

中外合资经营企业是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人 ( 以下简称外国合营者 ) 同中国的公司、企业或其他经济组织 ( 以下简称中国合营者 ) 依照中国法律在中国境内共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织。我国《中外合资经营企业实施条例》第 2 条明确规定： “ 依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”

中外合资经营企业是股份式合营企业。合营者的出资一般虽未分成股份，但依法划分为一定的比例；合营各方依其出资的比例对合营企业享有一定的权利和承担一定的义务；合营企业是一个独立的经济实体，具有独立的法律人格。中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司。

2.中国的外商投资股份有限公司

外商投资股份有限公司可以说是一种特殊形式的中外合资经营企业。它是我国在引进外资的实践中新创的一种外商投资企业形式。依我国有关法律法规的规定，外商投资股份有限公司是指依法设立的、全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买且持有的股份占公司注册资本 25 ％以上的企业法人。其基本特征是： (1) 由一定数额的中外股东发起设立。外商投资股份有限公司可以发起方式设立，也可以募集方式设立。 (2) 公司资本分成等额股份，且外资股应占 25 ％以上。 (3) 股东承担有限责任。外商投资股份有限公司是典型的法人组织，公司以全部财产对公司债务承担责任。