一、合作经营与合作经营企业的概念

在利用外资的实践中，许多国家除了采取上述股权式合营企业以外，还采取了各种非股权式或契约式合营。这种合营是建立在合同基础之上的，合营各方依合同分享权益和分担风险及亏损。国际实践中出现的契约式合营，形式多种多样，大致可分为两类：一类是没有组成实体的合作经营；另一类是合作经营企业。

( 一 ) 没有组成实体的合作经营

没有组成实体的合作经营，一般属于国际合作生产的范畴，通常是指两个或两个以上国家的企业基于合同进行合作，共同从事某项产品的研究、制造或销售，或者某个项目的经营，合作者之间依合同的约定投人资金、技术或设备以及劳务，并依合同的约定分享权益和分担风险。

没有组成实体的合作经营是世界各国普遍采用的引进外资和技术的一种契约式合营形式，其具体方式从共同生产零部件、共同制造产品、专业化协作到项目合作或联合投标等，种类繁多，但它们都具有下述基本特征：第一，合作以合同为基础；第二，合作不组成经济实体，更不组成法律实体，而单纯基于合同而活动；第三，合作关系一般不受公司法或企业法支配，而受合同法支配。

( 二 ) 合作经营企业

合作经营企业 ，属于契约式合营的一种类型，通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。

我国在利用外资的实践中，也采取了契约式合营方式。我国的契约式合营也可以分为两类：一是没有组成实体的合作经营，包括中外合作生产、中外合作销售、中外合作开发等合作方式，这与上述国际实践中的契约式合营基本相同；另一类是中外合作经营企业。

由于我国举办中外合作经营企业的立法和实践具有自己的特色，故我们将主要以中国的有关立法和实践为依据，论述中外合作经营企业的法律性质、组织形式以及法律特征。

二、合作经营企业的法律性质

从法律性质上讲，合作经营企业属于契约式合营，合作外方和当地合作者各方的权利与义务，均由合作各方依法通过合作企业合同加以约定。

对于合作经营企业的法律性质，国际上通行的实践是将它们作为一种无法人资格的合伙来对待，在法律上，一般适用合伙法或有关合伙的规定。但我国的法律实践则颇具特色。根据我国《中外合作经营企业法》的规定，中外合作经营企业可以根据合作各方的意愿，组成法人，也可不组成法人。是否组成法人由合作各方在合作企业合同中规定。因此，中外合作经营企业与国际上通常所说的契约式合营有所不同。

1.法人式合作企业

中外合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。这种性质的合作企业，应根据《民法通则》关于法人条件的规定，由合作各方投资或者提供合作条件，组成独立的、与合作各方的财产相分离的企业财产；应设自己的组织机构如董事会，作为企业法人的代表，且具有订约、履约和诉讼的法律能力，并独立地承担民事责任。法人式合作企业的组织形式，依《中外合作经营企业法实施细则》的规定为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限，对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。

2.非法人式合作企业

不具有法人资格的中外合作企业仍是一种经济实体，因此也应由合作各方按照合同的约定投资或者提供合作条件，以形成企业财产，并由合作企业统一管理和使用，也应由合作各方委派的代表组成相应的组织机构如联合管理委员会，对企业进行经营管理，还应设置统一的会计账簿，等等。但是，这种性质的合作企业并不是法律实体。合作各方的投资或者提供的合作条件并不构成独立的企业法人财产，而为合作各方分别所有或共有，联合管理委员会并非企业的法定代表，而是代表合作各方共同管理合作企业。合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。非法人式合作企业应该属于合伙的范畴，合作企业的民事责任以及合作各方的权利和义务，包括对企业债务和责任承担，应依有关合伙的法律规定确定。

三、中外合作经营企业的法律特征

根据我国法律规定并结合我国举办合作企业的实践，可以看出中外合作经营企业与中外合资经营企业具有许多相同之处，例如二者都是依中国法律在中国境内设立的外商投资企业，都是由中外当事人双方共同投资、共同经营、共负盈亏的企业等等，但二者也存在着一些的区别。这些区别的根本点在于：中外合资经营企业是股权式合营企业，而中外合作经营企业是契约式合营企业，合作双方的权利与义务依合同确定。具体说来，中外合作企业具有如下法律特征：

( 一 ) 依法以合同约定投资或者合作条件

依我国《中外合作经营企业法》及其实施细则的规定，合作各方可以在合同中约定投资或者合作条件。中外合作者可以根据合作项目的需要，以各自拥有的资本或条件进行合作。 关于合作企业的中外合作者的投资比例，《中外合作经营企业法实施细则》也要求法人式合作企业中外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的 25 ％，而对非法人式合作企业中合作各方向合作企业的投资或提供合作条件则无具体要求。

( 二 ) 依企业性质采取不同的管理方式

由于中外合作企业可以组成法人，也可以不组成法人，因此，《中外合作经营企业法》规定对法人式合作企业与非法人式合作企业分别采取不同的管理方式。法人式合作企业设立董事会，非法人式合作企业则设立联合管理委员会，作为企业的权力机构，决定合作企业的重大问题。董事会或者联合管理委员会成员不得少于 3 人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事会董事或者联合管理委员会委员由合作各方自行委派或者撤换。

( 三 ) 依合同约定分配收益与回收投资，承担风险和亏损

这是中外合作企业区别于中外合资经营企业的重要特征。相对来说，中外合作企业分配收益的方式要灵活些，中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。而且，外国合作者还可依法先行回收投资。依《中外合作经营企业法实施细则》第 44 条的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的前提下，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资： (1) 在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例； (2) 经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资； (3) 经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。

至于合作企业风险的承担，则依合作企业性质的不同而异。法人式合作企业，合作各方一般以其投资或提供的合作条件为限对合作企业的债务承担有限责任；非法人式合作企业，合作各方对合作企业的债务一般负无限连带责任，除非合作企业合同有相反的约定。