本章练习答案



一、练习题

1.(1)国际条约能否在一国法院适用取决于该国国内法通常是宪法的规定。(2) 我国宪法没有规定国内法接受国际条约的方式,因此,我国法院能否直接适用国际条约的规定需具体情况具体分析。我国法律对国际条约的处理基本上有两种方式:一是有关法律明文规定适用国际条约。比如,如我国《民法通则》第 142 条第 2 款规定,中国缔结或参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中国声明保留的条款除外。二是有关法律没有规定。因此,在我国法律明确规定适用国际条约的情况下,法院能直接适用国际条约的规定,否则,就不能直接适用。

2.一般来说,国内法规定条约的适用方式有三类:一是原则上做出规定,将条约作为国内法的一部分在国内法中直接予以适用,而不需制定新的国内法。这种方式也称为“并入”。二是制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用。这种方式被称为“转化”。英国被认为是采取“转化”程序的典型国家。三是混合方式,即根据条约的性质,分别采取并入适用和转化适用。美国被认为是采取混合方式的典型国家。

3.国际法是普遍适用于国际社会的法律。国际社会在近代国际关系上是由欧洲国家构成的社会,近代国际法因此又被称为欧洲国际法或欧洲公法第一次世界大战结束后,尤其是联合国成立后,国际社会完全摆脱了欧洲中心的性质,成为名副其实的普遍国际社会,欧洲公法也因此变成属于全世界性质的国际法,即普遍国际法。国际法的普遍性不仅表现在其适用于所有国家组成的国际社会这个意义上,还表现在国际法的有些规则对所有国家适用。但是,普遍国际法不排斥特殊国际法。

4.国际法与国内法之间的区别是十分明显的。国际法和国内法都各有其特定的调整对象、特定的主体、特定的形成方式和特定的实施方式,各自形成独立的法律体系,互不从属。因此,从整体上看,国际法与国内法的关系是两个法律体系之间的关系,而不是一个法律体系内部的关系,但是,这两个不同的法律体系不是孤立存在的,而是相互密切联系的。一方面,国家是国际法和国内法相互联系的纽带。国家是制定国内法的,同时也是参与制定国际法的。国家的对内政策和对外政策的紧密联系决定了国际法与国内法具有必然的内在联系。一般来说,国家的对外政策必然影响它对国际法的态度和立场,而国家的对内、对外政策又总是统一地反映在一个国家的国内法中。另一方面,在国内法发展和实施的过程中,国际法也发挥了积极的作用。在经济全球化和网络国际化的今天,国际法对国内法的影响更加明显。一些领域的国际法规则要有效实施,必须依靠国内法的相关补充规则。一些领域的国内法规则要有效实施,必须符合国际法规则。

5.这种理论认为,在同一法律体系中,国际法的地位高于国内法,国内法从属于国际法,在效力上依靠国际法。这种理论否认了制定国内法的国家主权这一客观事实。按照这种学说,国际法在某种程度上成为“世界法”。

本章测试答案


一、填空题:

1.法律性 普遍性

2.理论 实践

3.自主主体 基本主体

4.国际法的编纂 明确化 系统化

5.转化 并入

二、名词解释

1.国际法的渊源是指使国际法规则的内容具有法律性质的过程或形式。

2.一般法律原则是各国法律体系所共有的原则,它是国际法的补充渊源。

3.国际法的主体即国际法律关系的主体,一般是指独立参加国际关系,并依国际法直接享受权利和承担义务的行为者。国家是国际法的自主主体或基本主体。

4.造法性条约是与契约性条约相对的,一般是指创立、修改缔约方必须遵守的国际法律规则的开放性、多边性条约。

三、简答题

1.(1)国际法的编篡,从严格意义上讲,是指对现有的国际法原则、规则和制度的明确化和系统化。从广义上讲,国际法的编篡还包括对正在形成中的国际法原则、规则和制度的明确化和系统化,即国际法的逐渐发展。

(2)联合国非常重视并有计划、有组织、有系统地进行国际法的编篡。《联合国宪章》第13条规定:“大会应发动研究,并作成建议……提倡国际法之逐渐发展与编篡。”为此,联合国成立了国际法委员会,专门负责国际法的编篡工作。国际法委员会拟订编篡项目,在大会授权下进行研究,提出报告,拟定公约草案。除国际法委员会外,联合国其他机构,如大会第六委员会(法律委员会)和各特设委员会也在国际法的编篡方面发挥重要作用,如第六委员曾草拟了《反对劫持人质国际公约》。此外,联合国还主持外交会议,通过有关国际公约。

(3)联合国编篡议题广泛,涉及国际法的众多领域,如国家和政府的承认与继承,管辖权,海洋与空间法制度,国籍,外国人的待遇,外交保护,人权,外交领事关系与豁免,条约,最惠国条款,国际水道的非航行用途,国家责任,个人刑事责任原则以及国际刑事法院规约等。

(4)联合国编篡成就显著,有相当部分重要国际公约是在联合国有关机构拟定的公约草案基础上通过的,如1958年日内瓦海洋法四公约,1961年和 1963年维也纳外交、领事关系公约,1969年《维也纳条约法公约》和1966年《公民权利和政治权利国际公约》等。即使有的编篡项目没有形成公约,其最后通过的草案也将有关习惯规则条文化和系统化。此外,联合国主持外交会议通过了大量国际公约。这些国际公约构成现代国际法的主要内容。因此,联合国在国际法编篡方面的工作促进了国际法的发展与成熟,其地位不可取代。

2.国际法与国内法的关系,是国际法基本理论中的重要问题。在有关国际法与国内法关系的学说中,最具代表性的主要有:一元论、二元论和联系论。

(1)一元论:一元论认为,国际法与国内法都从属于自然法,是一个法律体系。随着国际社会的发展,元论逐步演变成两种理论观点:国内法优先说和国际法优先说。

1)国内法优先说:这种理论认为,国际法虽是法律,但却是次一级的法律,是从属于国内法的法律。在同一法律体系中,国内法高于国际法,国际法是国家“对外的公法”。按照这种理论,既然国际法是从属于国内法的,那么每个国家都可以通过自己的国内法去支配国际法,这样也就取消了国际法的效力,使国际法失去应有的价值。显而易见,这种学说不仅在理论上是片面的,也不符合国际社会国际法和国内法关系的普遍实践。

2) 国际法优先说:这种理论认为,在同一法律体系中,国际法的地位高于国内法,国内法从属于国际法,在效力上依靠国际法。这种理论否认了制定国内法的国家主权这一客观事实。按照这种学说,国际法在某种程度上成为“世界法”。

(2) 二元论:二元论主张,国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系,两者的法律渊源、所调整的社会关系根本不同,因此两者完全分离,不相逾越。也无冲突的可能。二元论又被称为国际法国内法平行说。这种理论认识到国际法和国内法是两个不同的法律体系,这是合理的。但是,二元论用静止的观点看待国际法和国内法之间的差异,将其绝对化,忽视并否认国际法和国内法内在的联系。

(3)联系论:国际法与国内法之间的区别是十分明显的。国际法和国内法都各有其特定的调整对象、特定的主体、特定的形成方式和特定的实施方式,各自形成独立的法律体系,互不从属。因此,从整体上看,国际法与国内法的关系是两个法律体系之间的关系,而不是一个法律体系内部的关系,但是,这两个不同的法律体系不是孤立存在的,而是相互密切联系的。一方面,国家是国际法和国内法相互联系的纽带。国家是制定国内法的,同时也是参与制定国际法的。国家的对内政策和对外政策的紧密联系决定了国际法与国内法具有必然的内在联系。一般来说,国家的对外政策必然影响它对国际法的态度和立场,而国家的对内、对外政策又总是统一地反映在一个国家的国内法中。另一方面,在国内法发展和实施的过程中,国际法也发挥了积极的作用。在经济全球化和网络国际化的今天,国际法对国内法的影响更加明显。一些领域的国际法规则要有效实施,必须依靠国内法的相关补充规则。一些领域的国内法规则要有效实施,必须符合国际法规则。

3.国际法的性质主要涉及法律性和普遍性这两个方面。

(1) 国际法的法律性:国际法是不是法律往往是有疑义的问题。虽然如此,国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范是确定无疑的。20 世纪,特别是联合国成立以来,国家间往往通过订立条约的方式确立相互间合作的规则。而且,《联合国宪章》所确立的国际法治的精神以及联合国对国际法的编×,使国际法的法律性更加明确和清楚。由于国际法规则反映了各国间的“共同利益”,国际法得到了国家的普遍遵守。此外,1969 年《维也纳条约法公约》明确提出了强行法规则的概念,此后的国际法实践不断肯定了国际法中存在强行法规则。因此,国际法不仅是法,而且其规则还可以分为强行法和任意法的观点逐渐得到认同。

(2)国际法的普遍性 国际法是普遍适用于国际社会的法律。国际社会在近代国际关系上是由欧洲国家构成的社会,近代国际法因此又被称为欧洲国际法或欧洲公法第一次世界大战结束后,尤其是联合国成立后,国际社会完全摆脱了欧洲中心的性质,成为名副其实的普遍国际社会,欧洲公法因此变成属于全世界性质的国际法,即普遍国际法。国际法的普遍性不仅表现在其适用于所有国家组成的国际社会这个意义上,还表现在国际法的有些规则对所有国家适用。但是,普遍国际法不排斥特殊国际法。 国际法的法律性和普遍性的丰富内涵反映了国际社会的性质和发展。国际法与国内法的最根本区别在于国际法不是一个国家所创立的,不是一个国家的意志和利益,而是国际社会共同创立的,是反映了国际社会的共同利益和意志的法律。法比拟的。例如,国际组织在国际关系中的职能是以各成员国的授权为基础的,不能像国家那样广泛参与国际关系、第二,国家是国际法律体系的“守门人”。其他国际法主体只有经国家同意、接受或承认才能参与国际法律体系,其本身设看独立参与国际法律体系的能力。第三,国家低见制定和发展国际法的基本主体,又是遵守和实庞国际法的基本主体。

4.关于条约在国内适用的途径,条约法并设有明确的规定。条约法所要求的只是条约必须遵守。至于国家以什么方式履行其条约义务,取决于国家自己的决定。国家决定条约在国内适用的方式是通过法律。有的国家在宪法上规定条约在国内的适用方式,有的国家则在宪法以外的其他法律中予以规定。一般来说,国内法规定条约的适用方式有三类:一是原则上作出规定,将条约作为国内法的一部分在国内法中直接予以适用,而不需制定新的国内法。这种方式也称为“并入”。二是制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用。这种方式被称为“转化”。英国被认为是采取“转化”程序的典型国家。三是混合方式,即根据条约的性质,分别采取并入适用和转化适用。美国被认为是采取混合方式的典型国家。

四、论述题:

1.关于个人是否具有国际法主体资格的问题,我国法学界一直存在争论。认为个人不具有国际法主体的观点,主要是基于以下观点:国际法主要是国家之间的法律,个人处于所属国家的管辖之下,不具有独立参与国际关系的能力,不具有直接承受国际法上权利和义务的能力。针对国际法有关惩处个人国际犯罪行为的规定,有的学者认为这表明个人是国际法客体。随着越来越多的国际公约明确规定个人的权利和义务,我国学者也逐渐接受个人在国际法的某些领域能够直接承受国际法的权利和义务,具有国际法主体资格。例如,李浩培教授曾指出,个人是国际法的部分主体;个人的部分国际法地位依赖于各主权国家的意志;一些主权国家以条约规定个人具有部分国际法主体地位,由此个人才取得这种地位。个人具有国际法主体资格的情况特别明显地表现在国际刑法领域。个人是国际刑法的主体,而不是国际刑法的客体。这是因为国际刑法是以控制国际犯罪为主要任务的国际法律体系。国际犯罪离不开具体的个人,而现代国际社会控制国际犯罪又必须保障基本人权。因此,国际刑法就必须明确规定个人在国际刑事法律关系中的地位,规定个人的权利、义务和责任。现在许多国际刑法公约都对个人在国际刑事法律关系中的权利和义务予以明确规定。例如,《国际刑事法院规约》不仅规定了“个人的刑事责任”,还规定了“被告人的权利”以及“被害人和证人的保护和参与”。个人也曾有过仅被作为法律关系客体对待的时期。例如,在奴隶社会,奴隶被作为“物”,可以买卖。因此,在国家间有关引渡奴隶的条约中,奴隶也不可能有“权利”。这与现在的引渡条约中明确规定个人的权利形成天壤之别。根据国际刑法公约的规定和国际实践,作为国际刑法主体的个人,不仅指自然人,还包括法人。但总的来说,即使承认个人在国际法的某些领域(例如国际刑法领域)具有国际法主体资格,其范围也是很有限的。

2.国际条约在国内法的适用主要涉及两个方面,一是国际条约在国内法中的效力,二是国际条约与国内法冲突的解决。国际条约在国内具有法律效力并能适用,基本上是由国家的宪法规定的。这种规定大致有三种方式:一是原则上作出规定,将条约作为国内法的一部分在国内法中直接予以适用,而不需制定新的国内法。这种方式也称为“并入”或直接适用。二是制定新的国内法,赋予条约规则以国内法效力,使条约规则在国内予以适用。这种方式被称为“转化”,英国被认为是采取“转化”程序的典型国家。三是混合式,即根据条约的性质,分别采取并人适用和转化适用。在处理国际条约与国内法的冲突方面,各国的规定主要有以下几种:(1)国内法优于国际条约。(2)国际条约优先于国内法。(3)国际条约的地位与国内法相等。在冲突时采取后法优于前法的原则,在国际条约与先前的国内法冲突时,适用国际条约;在国际条约与后制定的国内法冲突时,适用后制定的国内法。采取这种原则立场的国家较多,但具体实施情况并不完全相同。在现代国内法中,明确规定国内法优于国际条约的情况非常少见。(4)条约优于宪法。

国际条约在我国有关法律领域内存在转化和并入两种方式。转化体现在《香港特别行政区基本法》第39 条,《澳门特别行政区基本法》第 40条也有类似规定。并入方式有以下几种情况: (1)直接适用国际条约;(2)国际条约另有规定的,适用国际条约的规定;(3)国际条约与相关国内法有不同规定的,适用国际条约的规定;(4)国内法没有规定的,适用国际条约。