4.1.1概 述

一、国家责任的概念与性质

在国际关系中，违反国际法、违反条约义务的行为或事件时有发生，例如，一国驻另一国外交使节受到的特权和帮免受到侵犯；一国船舶在公海上正常航行而被他国军舰无端地扣押；一国拒不履行条约义务，单方撕毁与别国所签订的条约；一国对他国滥用武力，发动侵略战争；等等。在国际法上，这些违反国际法的行为就是国际不法行为。行为国要对这些行为承担法律责任，这在国际法上就称为“国家责任”或“国家的国际责任”。国家的不法行为在国际法上产生一定的后果，行为国与受害国之间由此产生相应的法律关系。国家责任制度就是确定这些法律关系,规定国际不法行为的法律后果,以及承担国际责任形式的规则。

在现代国际关系中，国家责任制度的作用主要表现在以下三个方面：

首先,通过追究国家责任以限制国家的不法行为。引起国家责任的基本条件之一是一国违反了自己所承担的国际义务。而承担国家责任的一个重要形式就是行为国必须停止其不法行为，并对自己的不法行为承担法律责任。国际法体系，不像国内法，不存在强制执法机制，因而国家责任制度起着保证各国诚实地履行自己的国际义务、限制国家的不法行为的作用。

其次，维持正常的国际关系秩序。国家责任制度木身不涉及国际法上的实体权利和义务，其作用是保证网际法的实体权利和义务得到实现和履行，因此国家责任规则又称为“第二级规则”。国家责任规则通过对不法行为的纠正，使行为规范更加明确，以保证国家问的正常往来和国际关系的稳定。

最后，追究行为国的国家责任，使受害国的损害得到合理赔偿。国家责任的最终目的之一是对权利和利益受到侵害的国家给予补偿。赔偿的形式、内容及程序是国家责任规则的重要内容。

二、国家责任理论的发展和演变

国家责任规则的内容随着国际关系的发展，发生了很大的变化。在传统国际法上，国家责任也称“国际赔偿”(international remedies），其研究范围主要局限于对外国人及其财产所造成的损害而产生的赔偿责任，与外交保护问题交织在一起。1945年联合国成立后，为促进国际法的逐渐发展和编巢，成立了国际法委员会。1949年，国际法委员会在第一届会议上选定了一系列国际法议题作为编繁的题目，国家责任则是其中之一。1953 年联大通过决议,要求国际法委员会开始对国家责任的国际法原则的编綦工作。在最初的十几年中,国际法委员会主要围绕对外国人的人身及其财产的损害所引起的国家责任问题进行研究。由于委员会对外交保护问题的看法存在较大分歧,该议题的审议工作进展缓慢。1962 年意大利籍委员罗伯特·阿戈担任该议题的特别报告员,负责提出条款草案报告。阿戈没有延续前任特别报告员的工作思路,提出委员会应当重新界定该议题的范围，主张研究国家责任的一般规则，而不再局限于对外国人的保护和赔偿问题。1963 年国际法委员会就该议题的研究方向确定了三项原则,即：（1）优先编襄国家责任的基本原则;（2）同时考虑某些领域的国际实践，包括有关对外国人造成损害的国家责任方面的实践；（3）兼顾与国家责任有关的其他国际法方面的发展。这就从根本上改变了国家责任规则所调整的范围，使国家责任规则不再仅针对国际法的某个领域的国家权利和义务，而是针对所有的违反国际义务的不法行为，规定由此而产生的法律关系和法律后果。

经过近半个世纪的努力,2001 年第53 届国际法委员会终于完成了国家责任条款的二读审议。同年第 56 届联合国大会 56/83 号决议审议通过了国际法委员会向联大提交的“国家对国际不法行为的责任条款及其详细评注”，并决定3年后将再次审议该议题，以决定是否最终召开外交大会制定国际公约。尽管如此，国际法委员会制定的国际责任条款已引起各国政府和国际法学界的普遍关注和研究，有些条款已被国际法院作为对国际习惯法的编篡在多个案件中引用,其影响力不容忽视。需要指出的是,国家责任条款包括了大量的基于国家实践的习惯国际法规则，所以说这些条款能否最终成为公约条款已不影响它们在国际实践中的适用，条款中一些新的逐渐发展的内容，如对国际社会的责任、严重国际不法行为的后果、反措施规则等，将会影响国家实践的发展方向，因此更应加以研究。

4.1.2国家责任的构成要件

一个国家对于本国的国际不法行为应当承担国家责任，这是一项国际法原则。产生国家责任必须具备两个基本条件：（1）该行为违反了该国所承担的国际义务，构成国际不法行为；（2）该不法行为应当视为国家的行为，国家责任应归咎于有关行为国。

一、国际不法行为(internationally wrongful acts)的概念

当一国的行为违反该国所承担的国际义务时，就构成国际不法行为。国际不法行为的构成要素有二：第一，该行为按照国际法的规定可视为该国的行为；第二，不法行为违反了该国所承担的国际义务。这种行为，既包括作为，也包括不作为，既可以是一项行为，也可以是多项行为，例如，在外国外交使团的安全受到威胁时，驻在国政府没有采取及时、有效的保护措施，或故意放纵破坏分子的行为，致使外交使团受到骚扰和入侵，造成损害，这就要引起驻在国的国家责任。

就国家责任而言，国际又务一般必须是在有关行为发生时对该国有效的又开。如果一项条约已终止，不再履行该条约义务的行为就不能构成不法行为。由于国家责任制度现已涵盖了国际法的各个领域，所以国际不法行为包括了从对国际法的轻微连反到侵略行为等严重违反国际法的各种行为。无论是违反了基于国际条约的义等，还是违反了基于习惯国际法的义务，其法律后果都是一样的，都要引起国家责任。

当然，这并不是说具体义务和责任与国家责任的后果没有关系，相反，责任后果的具体內容取决于国际义务的具体规定，例如侵略行为与一般国际不法行为在国际法上所产生的责任后果是不同的。

多年来,学者们对国家责任的基础存在各种争议。争论的第一个焦点是,国家责任是否只产生于双边的国际义务,只限于条约性的义务。国际法委员会最终通过的条款规定：有关的国际义务可以是双边的，也可以是多边的;既可以是对一国或数国承诺的义务,也可以是对整个国际社会承诺的义务。这样就把国家责任的法律基础扩展到整个国际法的范围。

第二个焦点问题是具体行为人的主观要件与国家责任之间的关系。国家行为通常都是由政府官员或其代表来实施的，行为者的主观因素，即故意或过失，在国内法上一般都作为引起过失责任的必要因素。这个条件是否同样也应作为引起国家责任的必要因素，作为确定国际不法行为的必要因素，学者们则持不同意见。国际法委员会对此基本持否定态度。这主要是因为在国际法上，行为者的主观状态可否等同于国家的主观状态，这在实践中可能会出现两种截然相反的情况。一种情况是，政府代表诚实地履行了自己的职责,但其结果是该行为违反了其本国对外所承担的国际义务。而另一种情况是，政府的命令是正确的，但执行者采取越权行为，造成侵害他国利益的后果,导致引起执行者本国的国家责任。由此可见，如果将行为者的过失作为引起国家责任的必然条件，将会不可避免地产生一些法理上的困难。在很多情况下，行为者的主观状态与国家责任之间没有必然的联系。换言之，国内法上的合法行为并不导致国际法上的合法。行为者本身没有任何过失，但其行为的后果可能却违反了国际法。例如,1999 年5月8日以美国为首的北约用导弹轰炸中国驻南斯拉夫大使馆，不管具体的指挥官和飞行员在执行命令中主观上是否有过失，是否如美国政府所称是因为地图上的错误而导致的“误炸”，其轰炸外国使馆的行为本身就已构成了严重的国际不法行为。其次，证明行为者的过错往往是困难的，因为这涉及一国内部的法律程序和行政职权。因此，过分强调行为者的主观因素，将使国家责任制度变得过于复杂和难以操作。当然,这一原则并不否认故意或过失因素在确定国家责任时的意义。

围绕国家责任基础的第三个争议点是，国际不法行为是否一定都要产生实质损害？有的学者主张实质损害是引起国家责任必不可少的条件，否则就不产生赔偿的问题。但是，国际法委员会认为，国家责任的形式不仅限于实质损害的赔偿，还包括其他非实质的赔偿，如终止不法行为、道歉、惩罚肇事者等。例如，一国立法机关通过一项严重损害别国主权，违反国际法强行规则的法律，不管该项法律是否已经实施，并对另一国造成实际损害，都构成国际不法行为,行为国都有义务予以纠正。用该议题前报告员阿戈先生的话说,国际不法行为本身就是对受害国的一种侵害(injury),就应引起国家责任。国际法委员会最终采取了一种类似客观责任（objective responsibility）的原则，作为国家责任的基础，即作为一般原则，只要一国违反了自己所承担的国际义务,它就应当承担由此而产生的国家责任。由于各国的法律制度不同,责任的概念也不尽一致，民法中的责任形式不能照搬到国际法中来。应该说，国家责任的基础主要取决于国际法对特定义务的具体规定。对于私人的行为,国家一般不在国际层面承担直接责任。一般认为,只有当国家在防止本国国民或法人的行为给他国造成损害或惩治违法者方面未尽到应尽的职责(due diligence)时,才应承担责任。

对于一些国际公约中加以明确规定的责任,例如,对于某些高危险活动所造成的损害,缔约国根据条约的规定承担绝对或严格的赔偿责任（absolute or striet liability），即无过失责任（liabilitywithout fault）。这种责任的基础依然是有效的国际义务。

二、引起国家责任的“国家行为”(the act of state)

国际法委员会起草的国家责任条款明确规定:根据国际法，只有可归咎于国家的国际不法行为才引起该国的国家责任。

区分国家行为与非国家行为无论在理论上还是实践上都是十分必要的。根据国际法的主权原则，国家对内享有至高无上的权力，包括属人管辖权和属地管辖权。但是,并不能因此而要求一个国家对其境内的所有人从事的一切活动所产生的后果都对外负责。国家只应对以国家或政府名义所从事的、或者依国际法可归于国家的国际不法行为负责。
根据国家责任条款的规定，可归于国家的行为主要有2：

（一)国家机关的行为

国家可能通过其机关或代表进行国家行为。一个国家机关，不论是立法机关、行政机关、还是司法机关，不论是中央政府或联邦政府的机关，还是地方行政机关，只要其行为依国际法应视为该国的行为，他们的行为就应由其本国负责。处于他国境内的一国官方代表的行为，只能由其所属国负责，例如，一国常驻他国的外交、领事代表机构的行为只能由其派遣国负责。

国家元首或政府首脑在行使其职权中，如果违反了其本国对外所承担的国际义务，构成国际不法行为，就要引起该国的国家责任。由于国家元首或政府首脑的身份特殊，他们的私人行为和官方行为，在实践中一般难以区分。作为国家的代表，他们享有外国司法管辖豁免权。对于他们的行为，一般不区分是公务行为还是私人行为。均视为国家的行为。

立法机关虽然在国家的政治体制中不负责国家的对外关系，但作为国家机关，其行为视为国家的行为。如果一个国家的国会或议会通过的法案违反了本国所承担的国际义务,该国就要对这一行为承担国家责任。实践中，这种立法在什么情况下产生国家责任要视具体内容和情况而定。

司法机关的行为如果违反了本国对外国所承担的国际义务，同样也可以引起该国的国家责任。对他国而言,司法机关违反国际法的行为视为国家的行为。在对外关系上，它与立法和行政机关别无二致，是作为国家机关对待的。在对待外国人的问题上,西方学说主张,如果一个国家的法院拒绝向外国人提供司法救助——拒绝受理外国人遭受损害的诉讼，或无理由地延迟诉讼，或明显司法不公，就构成“拒绝司法”(denial of justice），国家应对此承担责任。在这种情况下，由于司法机关的不当行为，对个人损害行为就转变成了国际不法行为，因而引起国家责任。

(二)实际上代表国家行事的个人行为

个人或团体的行为，在以下情况下，依国际法亦应视为国家的行为：

（1）经确定该人或该团体实际上系行使政府职权;或

（2）该人或该团体，在正式当局不存在和有理由行使政府权力的情况下，实际上行使这些权力。

毫无疑问,除经国家或政府正式授权外,非代表国家行事的个人行为不应视为国家的行为。他们损害他国利益的行为只能由其个人负责。

(三) 一国交由另一国家支配的机关所做的行为

一国的机关如果交由另一国支配，并行使该支配国的政府权力，即使从国家组织结构上看，这些机关属于别国，但其行为应视为支配国的国家行为，而不是其所属国的国家行为。在实践中，如果一国的部队交由另一国支配，对于该部队的行为，给予命令的支配国就应当负责。当然，这里的前提条件是，该部队必须是名副其实地置于该国的实际控制之下，名义上的指挥而实际上无控制，则不能视为该国的行为。

(四) 逾越权限行事的机关的行为

在实践中，比较难判断越权行为。从理论上说，越权行为应视为行为者个人的行为，对由此而产生的损害，国家不负责赔偿。但是，在实践中，政府官员的某些越权行为依然能引起国家责任。这是因为，首先，在一个特定事件中，哪个行为是经授权的，哪个是违背其指示或职权范围的，二者很难截然分开。其次，有关行为是否越权，是根据国内法的有关规定来判断的。在实践中,国内法上的理由往往并不能免除有关国家在国际法上所应承担的责任。国际法委员会的条款第7条规定:国家机关或授权行使政府职权的个人或团体的行为在国际法上视为国家行为，只要它们是在行使政府的职能，即使它们的行为超越了授权，甚至不符合其指令，也视为国家行为。

(五) 叛乱或起义活动的行为

在一国领土或在其管辖下的任何领土内成立的叛乱运动（起义活动）的行为，依国际法不应视为该国的行为，但该叛乱运动最终成为一国的新政府或导致一个新国家的诞生，该叛乱运动的行为就应视为这个新国家的国家行为。
总之，关于国家行为,国际法并不注重国家内部的政治结构。无论是立法、行政或司法机关的行为,还是联邦政府或各地方政府的行为，甚至个人和团体的行为，只要它们是代表其国家的行为，或由国家授权,实际指挥、控制，它们的行为就具有国际法上的意义，在国际法上就视为国家的行为。

三、一国牵连另一国的国际不法行为

涉及另一国行为所产生的国际责任的案例主要有三种情况:第一种情况是援助或协助另一国从事国际不法行为，例如甲国向乙国提供军事援助和武器，帮助乙国入侵占领丙国。在这种情况下,如果甲国明知乙国的入侵行动是违法的，并且提供军事援助和武器的目的就是为了这项行动，甲国就应当为援助行为承担国家责任。
第二种情况是指挥和控制另一国从事国际不法行为。指挥和控制的国家虽然没有直接参与国际不法行为，但是如果该国明知这种行为是违反国际法的，而且假如自已从事这种行为,也是违反自己所承担的国际义务的,该国就应当对有关国际不法行为承担国家责任。

最后一种情况是胁迫他国从事国际不法行为。一国因受他国胁迫而实行某项国际不法行为，不论实施胁迫的根据如何，也不论胁迫手段是使用武力或武力威胁，或者采取经济压力或其他方式,只要由于实施胁迫使他国不得不违背自己的意愿而实行国际不法行为，则实施胁迫国应对该国际不法行为承担责任。

上述三种情况虽然程度不同，但都强调了参与国在行为中的主导和控制地位。主观上，他们都必须是对行为的违法性事先知情；客观上，他们本身也都承担了有关的国际义务。换言之，如果他们直接从事了这些行为，他们也就是从事了国际不法行为，因此而要承担国家责任。当然，以上的规定并不影响实际从事不法行为的国家按照国际法规定本应负有的责任。例如,受胁迫的国家如果超过实施胁迫国要求的范围，或者对胁迫能抵抗而不加抵抗，或者事实上是按照自己的意志行事，也应当负国家责任。

4.1.3 国际罪行问题与国际法委员会的条款

当国家责任制度区别于实体权利义务规则，而作为第二级的规则，普遍适用于所有的国际不法行为之后,国际法委员会将国际不法行为分为两类：一类属于严重的不法行为,即国际罪行;另一类是一般性的不法行为。围绕国家罪行的概念在国际法能否成立,特别是对于国内法的刑法理论能否照搬适用于国家的问题,国际法学界和国际法委员会意见分歧较大。委员会一读草案规定,如果一国所违反的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要,并且整个国际社会也公认违反这项义务是犯罪时，该国际不法行为即构成国家罪行。这些罪行包括侵略、奴隶制、灭绝种族、种族隔离、严重破坏环境等。1996 年一读草案完成,提交联合国大会第六委员会向各国征求意见,在国家罪行的问题上各国意见难以取得一致。

从 1998年至2001年,国际法委员会对国家责任条款草案进行了二读审议。与此同时,国际刑法的发展使委员会在国家罪行问题上的立场发生了较大的转变。委员会最终决定在国家责任规则中放弃国家罪行的概念，而将侵略、大规模侵犯人权、种族灭绝等原定性为国家罪行的违法行为确定为“严重违反一般国际法强制规则义务”，同时对这些行为所产生的国家责任的内容和后果也作了相应的修改。伴随这一重要修改，在新的条款草案中，特别报告员对“受害国”(injured state)的定义也作了较大的修改。在违反多边国际义务的情况下,特别报告员参考了《维也纳条约法公约》的有关规定,提出凡其利益直接受到损害的国家、集团利益受到损害的国家集团成员国以及在国际社会整体利益受到损害的情况下，所有国际社会的成员，均可作为受害国向不法行为国提出权利主张。此外，除了受害国外，为了维护集体的利益或国际社会整体的利益，其他国家也可以要求行为国承担国家责任，终止不法行为，履行国际义务。

国际法委员会最终通过的条款包含几方面新的内容：

第一,对于"严重违反一般国际法强制规则”的概念，委员会采纳了《维也纳条约法公约》中强行法的定义，为体现不法行为的严重性，条款规定：违法行为应当是“严重的”或是“有系统的”,排除了偶发和个别的行为。这种义务既可以基于双边规则，也可以基于多边规则,也就是说,这种义务既可能是对某个国家作出的承诺，也可能是对数个国家,甚至是对整个国际社会作出的承诺。这种义务的特征是其强制性和不可违反性，例如，不得使用武力或武力威胁解决国际争端，这一义务既可以在双边关系中，也可以在多边关系中加以规定。

第二,新条款将“对国际社会整体所承担的义务”作为一个单独的义务而加以规定。这种义务与前者概念上有重叠，但又不完全一样。这种义务既可能是强制规则，如不得采取种族隔离政策;也可能是非强制规则，如保护南极环境。这种义务的特性是责任的对象不是某个国家，而是整个国际社会。

第三,由于责任的性质和受害国对象发生了变化，国家责任的内容和实施方式也在新条款中有了一些重要修改。对于严重违反国际法强制规则的不法行为,国际社会全体成员负有不得承认其行为后果的合法性的义务，并且应当共同合作，以合法手段终止这一不法行为。在这方面,侵略行动就是典型的例子。各国不得承认侵略占领的合法性,并应当共同努力以制止和结束侵略。当然除此之外,行为国仍负有赔偿损失的义务,而且国家责任的规则并不影响国际法其他制度对侵略行为所采取的措施。

第四,在实施责任方面,国际法委员会的条款在国际法院“巴塞罗那电力公司案”判决的基础上大大向前迈进了一步，规定：除了受害国外，其他利益相关国也可以提出不法行为国的国家责任，要求其停止国际不法行为，保证不再重犯，并继续履行本国的国际义务。在多边条约的情况下，任何缔约国都可以提出这种要求，而不论其是否是不法行为的直接受害者;如果有关义务是对国际社会整体作出的,那么任何国家都可以提出要求。应该提及的是,这些国家甚至可以采取类似反措施的行动来制止国际不法行为。这种行为与现行国际法的其他制度之间是什么关系,实践中易引起争议。 国际法委员会的条款还处于发展阶段,特别是这些新的内容还有待各国的实践来加以检验和完善,目前的条款规定尚未具备实在国际法的地位,这是值得特别注意的。

案例：

一、国家责任的基础：

（一） 过失责任说：只有实施了可归因于自己的不法行为的国家具有故意或过失，国家才对其行为造成的任何损害承担责任。

（二） 客观责任说（主流）：只要违反国际义务的行为是任何国家机关实施的，从违反国际义务的事实本身及其行为的后果即可确定有关国家的国际责任。

二、 国际不法行为的构成要件

（一） 国际不法行为的主观要件

1、 任何国家机关的行为。任何国家机关的行为，应视为该国的行为，而不论其属于立法、司法或行政机关，不论其行使国内或国际职务，也不论处于上级或下级地位。

2、 行使政府权力要素的个人或实体行为。虽非上述国家机关，但经该国法律授权行使政府权力要素的个人或实体的行为，应被视为国家法所指的国家行为。

3、 受国家指挥或控制的行为。如果一个人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为该国的行为。

4、 正式当局不存在或缺席时实施的行为。如果一个人或一群人在正式当局不存或缺席而需要行使政府权力要素的情况下，实际上政治行使这种权力，则其行为应视为该国的行为。

5、 另一国交由已过支配的机关的行为。由另一国交由已过支配的机关，若为行使支配国的国家权力而行事，则其行为依国际法应视为支配国的行为

6、 成为一国新政府或者组成一个新国家的叛乱运动的机关的行为。

7、 经一国确认并作为其自身行为的其他行为。

（二） 国际不法行为的客观要件：指可以归因于一国的行为违反了该国承担的有效的国际义务。违反了国家承担的有效的国际义务的行为包括作为和不作为，前者指国家以积极的行为直接地破坏了国际法的规定；后者指国家以消极的不行为未有效地履行自己承担的国际义务。这两种行为都构成国际不法行为，国家应承担由此产生的国际责任。