第二节 商法、海商法的发展概况及其特点一、商法、海商法的发展概况
中世纪的商法又称作商人法，是指调整商人之间因商事活动所产生的各种关系的一系列习惯和法律的总称。它由规范内陆商业活动的商法和规范海上商业活动的海商法组成。
1．商法和海商法的形成与发展
商法作为独立的法律部门，是随着商业的复兴、发展和自由城市的产生而逐渐形成的。调整商业活动的法规的起源早于城市法，可以追溯至古代。中世纪初期，由于封建自然经济占据主要地位，而且在当时已经比较流行的基督教教义中，视商业投机和收取利息为罪恶行为，商法反而处于停滞状态。公元前18世纪古巴比伦王国时期就已经出现了调整商事活动的法规；公元前7世纪， 新巴比伦对一些特殊的公司予以法律规定；罗马法中出自外事裁判官之手的万民法中所包含的商法规则是公认的国际商法准则，为后世的商法奠定了基础；腓尼基则被公认为是海商法的发源地。但是，首先从普通私法体系中分离出来，并作为一个独立的法律部门的商法产生于中世纪西欧。
（1）9世纪开始，随着商业活动的兴起，商业纠纷增多，颁布了商业交往规则，许多集市设立了行商法院。10世纪至12世纪，商法首先形成于意大利。罗马法中的商业习惯法是中世纪商法的基础，而意大利最早恢复和发展了古代商业习惯法，并将之改造成为地方商业习惯法。
（2）12世纪至16世纪， 国内国际集市使商法在全欧洲普遍发展起来，中世纪商事法规也随之发展起来，形成了商务领事制度和“治外法权”、“领事裁判权”等制度以及大致统一的商法规则。与此同时，特别商业法庭和商事混合法庭也发展起来，大量判例形成全欧洲普遍适用的国际性的商业法律规范和贸易惯例，即共同商法。
（3）17、18世纪， 商法由一种曾经是共同普遍适用的国际性特别法开始转变为主权国家管辖下的国内法。
（4）海上贸易的逐渐兴起， 促成了海商法的迅速形成和不断发展。海商法是归海事法庭管辖并由其实施的有关船舶和航运方面的法律。欧洲海上贸易以地中海、北海、波罗的海为中心展开，并且一般都受制于具有国际法效力的港口习惯。后来，这些习惯或惯例汇编成册。于是，中世纪的海商法便得以形成。意大利的威尼斯、热那亚、比萨等城市最先发展海上贸易， 并且也最先发展了以适用 《罗德海法》为主的海商习惯法。15世纪，大量的海商法规汇编或法典出现。
2．商法与海商法的主要渊源
（1）海商法典
①《阿玛斐法典》。意大利的阿玛斐城于11世纪制定的法典，传说它被刻在铜板上。汇编的判例内容较为广泛，一切海上争议、诉讼都能按照它得到解决，被地中海地区普遍承认，适用达500年之久。
②《康梭拉多海商法典》。《康梭拉多海商法典》是以《巴塞罗那海上习惯法》为基础、并集众多海事习惯法编纂而成的海事习惯法和海事法院判决汇编，于13世纪开始流行于地中海一带，曾被译成多种文字广为流传。其内容包括公私法两部分，有战时法和平时法，主要是有关船运中的权利和义务、共同海损以及战争中的私有财产的处理等规则，是后世国际公法与国际私法的雏形。
③《奥列隆法典》：由奥列隆岛约于1150年汇编该岛11世纪至12世纪海事法庭的判例而成， 以船舶法为主要内容， 适用范围较为广泛，为13、14世纪汉萨同盟及波罗的海国家建立海商法体系奠定了基础。
④《威斯比海商法典》。威斯比是汉萨同盟早期的总部所在地，约于13世纪编撰了该法典。它实际上是《奥列隆法典》、《阿姆斯特丹法令》、《吕贝克法典》的摘录和混合体，后为汉萨同盟所接受，流行于北海和波罗的海沿岸地区，17世纪至19世纪被多次印行，广为流传。
（2）商事和海事习惯法。 主要是希腊、雅典海商法、罗马海商法和教会法及地方习惯法。
二、商法与海商法的内容及其特点
1．商法的内容
（1）商人。 商法确认了本土商人和外国商人的平等的从事商业活动的法律地位及有关权利，如经商权、商号权、起诉权等。同时也规定了有关义务，如须制作保存账簿、不得欺诈、并受本行会章程的约束。商人是以自己名义从事商业活动获取利润的人，主要来自于已摆脱人身依附地位且已失去土地的农民，是城市市民等级的重要组成部分。
（2）合伙。 商业贸易特别国际间的交易，大都是合伙经营。13世纪起，对这种经营方式即有有关法律加以规范，以健全合伙经营管理制度。
（3）票据制度。 西欧中世纪商法对商业活动中广泛采用的票据作了规定。以信用为基础、以清楚和便利为特点的票据早在古希腊、古罗马即已采用。12世纪后被广泛采用，这一时期票据按其作用分为汇票、本票、支票。16世纪产生了票据背书制度。这一时期票据制度直接影响到近代，甚至沿用至今。
（4）集市营业规范。 当时已经有一套相当完善的集市管理制度的法规。
（5）审判制度。对商事争议的管辖、审理程序
2．海商法的内容
中世纪海商法的主要内容有：船舶法、船上管理法、船上货物装载法、港口章程、船舶遇难保护法、弃货法、共同海损制度、船难法等。其中，共同海损制度和船难法是海商法特有的两项有代表性的制度。
共同海损制度指在发生风暴等紧急情况时，为挽救船员及所运货物而抛却部分货物以减轻船只载重时，原则上须征询商人的意见。但是为了船的安全，船主也可以不采纳商人的意见而按自己的主张弃货，对于所遭受的损失，由船主、船员及商人共同承担。
船难法指所有从遇难船上漂流来的货物或已搁浅船的货物按惯例全部或部分成为海岸所有人的财产。由于这项惯例的存在，往往造成人为搁浅或遇难，所以它被认为是对发展海上贸易的阻碍，是对商业的一种损害，西欧国家也重视对它进行限制，尤其是英国。但直至中世纪末，所谓的船难法在欧洲许多地方仍然具有习惯法的效力。
3．商法与海商法的特点
（1）中世纪商法与海商法关系密切， 其原则和制度相伴产生、共同发展且基本通用。
（2）其渊源实质上是一种习惯法， 它是与商业交易和商品经济的发展而同时产生和发展的。几乎所有的商法典、海商法典都是习惯法或判例的汇编或记载。
（3）在发展过程中， 经历了共同商法时期和国家商法时期。17世纪前，是一种各国普遍通行的法律体系，是一种国际私法。17世纪后，商法演变为国内法。海商法的发展则相对特殊，它的发展必然要超越一个国家、地区和城市。
（4）是公私法与实体和程序的混合法， 同时兼具国内法与国际法内容。
（5）具有资本主义因素。 尽管这些法产生并存在于封建社会，是中世纪欧洲法律重要的组成部分，但是它们有力地促进了前资本主义经济的发展和资产阶级作为一个阶级的形成，为资产阶级商法的形成奠定了基础。