王伟军，夏倩芳，徐锐

(l.华中师范大学信息管理系，湖北武汉430079; 2.武汉大学新闻与传播学院，湖北武汉430072;3.武汉大学信息管理学院，湖北武汉430072)

摘要:电子商务专利问题在国内外引起了广泛的争议。本文简要回顾了美国电子商务软件专利保护的演变过程，在对电子商务专利争论的问题进行了分析和归纳之后，指出专利权是电子商务企业的新筹码，并针对电子商务专利保护的国际化趋势，提出了我国有关立法和电子商务企业发展的几点对策。

关键词:电子商务;知识产权;专利权

中图分类号:G3o6文献标识码:A文章编号:1002一9753(2001)06一0078一04

   电子商务作为一种崭新的商业模式，正深刻地影响着人们的生产和生活方式，也己经开始改变全球的经济结构;同时，正是由于电子商务在技术和经济领域内的革命性突破，而引发一系列的知识产权问题，除我们所熟知的网上域名、商标和版权问题之外，电子商务专利问题也己成为各界争论的又一热点。

一、电子商务软件的专利保护

    电子商务就是利用现有计算机硬件、软件和网络基础设施，在按一定的协议连接起来的电子网络环境下从事各种各样商业活动的方式!”。由此可见，电子商务首先依赖于计算机硬件、软件和网络基础设施;其次，电子商务的实质是一种商业模式和方法。因此，电子商务专利问题其实就是电子商务软件的专利权问题，以及近年来出现的商业模式和方法软件的可专利性问题。对软件提供什么法律保护才恰当，一直是困扰法律界和电脑界的问题。但多年来，计算机软件的最佳保护方式是版权，这似乎己不容置疑。按照版权法，当软件被视为作品时，仅保护它的形式，而不保护它的构思。但是，一项软件的核心往往在于它的算法模型、组织结构和处理流程等设计构思，而其中不少是开发者所特有的创造性设计和技术诀窍。而这种构思与其载体间没有必然的联系，即是说构思可以脱离其载体—计算机语言而独立存在。显然版权法不可能把可以与载体脱离的构思纳入其调整的范围。如有人掌握了软件的技术构思，是不难编写出同样功能的程序代码的，当这些程序代码以一种新的载体出现时，版权法就无能为力了。软件权利人不仅要求保护自己的软件作品不被他人擅自复制、传播，而且希望保护自己软件中的创造性设计构思不被他人擅自使用。对这种保护只有依靠专利法等法律的保护!”。

    从20世纪90年代起，以美国为代表的发达国家在司法实践中，不断地出现与软件版权保护相左的“错误”，试图用专利法保护计算机软件。在1981年Diamond诉Diehr一案中(Diamond v.Diehr，S.Ct，1981年)，美国联邦最高法院认为一项适用于橡胶成型压模过程的计算机程序可以被授予专利权。法官的意见是:计算机程序发明本身如同数学公式，不属于可取得专利权的法定主题(Subjectmatter)，而计算机程序发明一旦与某工序的其他部分融为一体，那么作为整体的工序并不因此就成为不可取得专利权的主题。在该案中，该软件所涉及的计算机程序可以解决橡胶产品压模中产生的实际问题，因此，构成了一项改进“工序”，从而可被授予专利权。这一判决为软件获得专利权提供了强有力的支持。

    在该判例作出之后，美国专利商标局于1995年6月发布了一份指导性文件《对软件以及与电脑相关发明的检验标准》，以此来帮助专利审查员审核有关发明专利的申请。1996年美国全面修订专利法，扩大了对计算机软件的专利保护，到1998年美国制订了有关计算机程序专利申请的新的审查标准，即一种包含计算机程序的载体可以作为专利权利要求的内容得到保护，并率先在判例中用专利法保护电子商务软件。

    1998年7月，在State Street Bank&Trust Co.v.signatur。Financial Group InC一案中，美国联邦上诉法院推翻地方法院判决，判定signatureFi-nancial集团的“互助资金管理方法”的电子商务专利为合法、有效的专利。在1999年4月还是美国联邦上诉法院在AT&T corp.v.Excel communicationInc一案中，确认AT&T公司的关于“生产长途电话费用信息的计算机方法”的电子商务专利为有效专利。这两个判决进一步肯定了美国联邦上诉法院自1992年以来确立的计算机软件专利政策:只要具备实用功能，任何软件均可以“机器”或“结构”的方式获得专利保护。法院强调今后只要具备了专利法第101条有关专利性的基本要求，任何以计算机为基础的程序设计都具有专利性。法院所审视的的重点不再是数学演绎的本身，而是含有数学演绎的发明整体能否产生具体实用的结果。

    现在，除美国以外，日本和欧盟及其成员国也相继引进软件专利保护制度。计算机软件除了以版权和商业秘密的方式保护外，专利保护己逐渐变得盛行。然而，尽管各界对计算机软件能够取得专利法的保护己基本取得共识，但对计算机软件的可专利性的条件一直是很热门的议题，特别是近年来对电子商务模式和方法软件的可专利性问题争论

激烈。

二、电子商务方法专利—孰是孰非

(一)越来越多的电子商务模式或方法获得专利权

    电子商务在全球范围内迅速发展，原有的电脑公司以及一些传统的商业企业纷纷转向商机无限的互联网以谋求发展，同时也产生了许多新兴的互联网公司。这些公司的高速成长不再仅仅是依靠硬件和软件系统，而在于其不断创新的商业方法(busineSS method)。因此这些公司希望其商业方法能受到专利法的保护，以免其他公司进行模仿。但是，传统专利法一般只保护工业方法，对商业方法不予保护。

    1998年7月23日美国联邦巡回上诉法院(CAFC)对State Street Bank&Trust Co.v.519-nature Financial Group Inc.(Fed.Cir.No.96-1327)一案进行拍板定案，确定指导电子商务的商业方法的软件专利是合法、有效的。这是CAFC首次对涉及电子商务方法的计算机软件是否可以取得专利权，作出有利于专利权人的判决，受到业界和相关团体的高度关注。尽管在这之前，也有很多专利包含有业务方法，但这一判定无疑极大地增强了企业对商业方法或模式可获得专利保护的认识和信心。因此，近几年来，各种商业方法软件大量涌现，有关的专利申请数量也迅速增加。在19%年以前，美国只有13件涉及Internet的专利申请，但到了1999年前3个月，美国专利与商标局就授予了695项有关Intemet的专利!3’。这些专利的客体包括计算机程序、通讯协定、密码技术、资料压缩技术和电子商务模式或方法等。仅在1998年度，与互联网有关的专利数量就比1997年增加了500%!4’。

    (二)网上专利侵权纠纷不断产生

    从近几年来美国法院的判决结果，以及专利商标局批准的一系列有关电子商务模式或方法的专利来看，美国对于电子商务软件的专利保护采取了非常自由、宽松的态度。但随着电子商务竞争的日益激烈，网上专利侵权纠纷日渐显现。例如，1999年10月21日，亚马逊对barnesandnoble.com提出起诉，这是网上零售大战中的一对老对手。亚马逊诉barnesandnoble.com侵犯其l一Click选购法专利权，并要求法庭阻止barnesandnoble.com使用自我开发的一套名为ExPresS Lane的快速结帐系统。法院则于1999年12月1日发布了禁止Bar-nesandnoble公司使用这一技术的命令。但亚马逊公司因这一诉讼案遭到了网络业同行的猛烈攻击，关于专利与商标局是否应将专利权授予此类电子商务基本操作的争论随之更加激烈。

    (三)对电子商务专利保护的有关争论

    尽管高科技领域的专利争端也并不鲜见，但这些专利却有所不同。批评者称这些专利不是什么线路或者齿轮，而是一些方法和程序。他们强烈抨击美国专利与商标局对开展电子商务的一些公用的、普遍性的方法授予了专利，如网上定货、会员制度以及用户定价等都是电子商务网站中最常用的一种营销手段。他们认为，这些受专利保护的电子商务操作方法以及其他技术与手段充其量不过是传统商业观念在网络上的翻新，但由于它们处于电子商务的核心部位，因此有可能成为专利拥有人排挤竞争者的武器。如上所述，亚马逊就成功地阻止了Barnesandnoble公司使用与其“一次点击购物”相类似的技术。

    对此，一些分析人士指出，如果这些专利所有人强制施行这些专利，那对目前电子商务网站的影响将是巨大的!5’。“一切免费”使得网络做大，雄霸天下，可眼下的情况与“一切免费’，恰恰相反。如果每个人都有权使用相同的基本工具，不受传统商业的羁绊，那么就可以做出许多创新，互联网就是一个奇特的证据。加利福尼亚大学法律教授罗勃特·摩杰斯(Robert P.MergeS)说:“如果每个人早期都在敛财夺利，那么网络根本就不会有今天的样子。’，[6’归纳起来，反对者的意见主要集中在如下几占.

    第一，这些能叫专利吗?这些专利充其量不过是传统商业观念的网络翻新，并不是具有独特性或新颖性的操作或技术。

    第二，专利保护范围过宽。由于许多常用的商业方法被授予了专利，这使得很多电子商务企业动辄有侵权之虞。

    第三，这将扼杀电子商务技术的创新。诚然，互联网公司有权保护自己的知识产权，但如果少数几个大公司掌握了网上商务的关键方法，未来的起步者就需要花费大量的时间去穿过重重的法律障碍，而没有更多的时间去进行技术创新。

    第四，破坏了市场公平竞争的环境，影响电子商务的健康发展。市场环境应该是对所有的经营者都是平等的，而现在一些公有领域的商业方法被某些企业取得了专利权，这势必限制其他企业使用这些通用的商业方法开展正常的电子商务活动，从而形成了这些公有领域被某些公司独占的事实，这既违背专利制度的宗旨，也破坏了电子商务公平竞争的环境。

    对此，美国专利与商标局局长托德·迪金森(Tod.Dickinson)认为，具有200多年历史的专利制度能够很好地适应技术迅速发展的需要。事实上，每一次新技术的到来都对专利制度提出了挑战，而专利制度在适应技术的发展、鼓励创新、促进新技术应用的过程中，不断修改和完善，在科技进步和社会发展中起着重要的作用。

    美国专利与商标局和司法机构明显地支持电子商务模式的专利保护，己明确地将电子商务模式纳入专利保护的范围。例如专利与商标局授予了大量的电子商务模式专利，包括金融服务、电子销售、广告模式、商务模式、电话交换、以及帐单支付的方法。而且，美国的司法机构也通过若干判例为这些商业方法的电子商务专利予以确认。

    但是，针对近年来美国国内出现的电子商务专利申请纠纷愈演愈烈的情形，从2000年3月29日起，美国专利与商标局决定采用“二道审查”的特殊方法详细审查有关电子商务专利的申请，尤其是那些可能产生排它权利的电子商务方法专利的请。美国专利与商标局局长托德·迪金森表示，该局将为涉及电子商务操作手段和技术的专利申请增加评审手续，如增加一道复审程序，由更高级的专利审查员来审议申请等，以确保电子商务技术的创[7]。

三、专利权—电子商务企业的新筹码

    事实上，专利长期以来就是企业用来保护自己、维持竞争优势的一种方式。然而，网络及相关技术引发的无穷创意，己经使得专利较以往具有更高的价值。在电子商务环境下，具备有效的电子商务模式和方法专利就象拿到了护身符一样，让竞争对手无法全盘照抄别人的成功模式，从而使企业保持相对的竞争优势;另外，在融资以及最终争取客户方面，对一些公司来说，仅仅申请专利就己经足够了。很多公司逐步认识到商业创新的价值在很大程度上依赖于其所拥有的专利数量，因此专注于电子商务专利技术的开发。

    日本的日立制作所从1996年度开始，在全公司范围内开展取得经营模式专利的活动，现在己提出相当数量的专利申请。日本Lion也正在申请一种提高供应链效率的库存管理专利。该公司认为，尽管是制造业，信息系统的优劣同样会大大影响企业的竞争力，表示今后还要积极申请经营模式专利，因此经营模式专利是公司面临的重要课题之可以肯定的是，不论对电子商务软件实行专利保护存在多大的争议，未来有关计算机软件的专利申请将不再局限于工程性的机器、装置或方法;越来越多的公司都会把其策略、管理方针、投资模式等原本可能归纳为抽象的意念以“机器”的方式出现，从而取得专利的法律保护。

四、电子商务专利权对我国的启示

    我国的专利法没有对计算机软件能否获得专利权做出明确的规定，但是在《专利审查指南中》对“含有计算机程序的发明专利”作了特别规定，规定只涉及计算机程序本身或是仅仅是记录在载体上的计算机程序的发明专利申请，无论以何种方式出现都属于智力活动的则和方法，都不能授予专利;但是一件含有计算机程序的发明，如果专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，则不应因为其含有计算机程序而不授予专利。因此我国的计算机软件可以包含在技术方案中作为一个整体而被授予专利权。此外，计算机软件也可以通过变通的形式，例如通过软件固化等方法来得到专利保护。我国王永民的“五笔字形汉字输入法”就是通过固化软件的方法取得专利的保护。这也是对计算机软件可以获得专利保护的某种承认。

    但是，我国的专利法目前显然不会对商业方法授予专利。面对电子商务软件与商业方法专利保护的国际趋势，假如我国不积极行动起来，本国企业在国际竞争中将处于不利的地位。因为电子商务的全球化，即使我国不承认这种专利也无法置身事外，例如，假如我国的某商业站点使用的某项技术恰好是美国的专利，而居住在美国的人使用了该站点，那么，美国的专利对它照样是有效力的。因此，我国有关部门要加紧对电子商务环境下专利保护新问题的研究，积极寻求有效的对策，切实保护本国电子商务企业的创新。

    第一，我国的专利审查指南应当作相应的调整，以增强对软件的专利保护力度。现在美国、日本、欧洲专利局都己修改了专利审查指南，调整了计算机软件的审查标准。我国“入世”在即，面对加强计算机软件专利保护的国际潮流，我国的法律法规应与WTO所管辖国际条约相协调。尽管国际社会对电子商务方法实行专利保护分歧较大，但对软件应受到专利保护却基本达成共识。因此，当务之急是应对我国的专利审查指南作适当的调整，使软件能较容易地受到专利法的强有力的保护。

    第二，企业要加强技术研发，注重对电子商务经营方法的改进和技术水平的提高。从以上的美国电子商务专利，我们也可以看出，美国电子商务企业的专利竞争其实就是电子商务技术和方法上的竞争。因为技术和方法的不断创新是电子商务企业可持续发展的不竭源泉而我国的电子商务企业几乎所有的商业模式或方法都是来自美国，缺乏原创性。先天不足后天补，我国的电子商务企业需加倍的努力，在技术上赶超国际先进水平，在实践中创建具有中国特色的电子商务模式或方法。只有这样，我国的电子商务企业才能立于不败之地。

    第三，增强法律意识，注重对电子商务技术和方法的法律保护。电子商务企业在积极改进经营方法和提高技术水平的同时，还要注重对其进行法律保护。对具有创新的实用技术和方法尽可能地使其满足专利申请的条件，以申请专利，获得专利法的保护;对暂不具备专利性的技术或方法，可以利用版权法保护，也可以作为商业秘密得到反不正当竞争法的保护等等。总之，要积极利用法律的武器来保护和促进技术创新。同时，由于国外有大量的电子商务软件申请了专利，我国企业在技术研发和电子商务经营时要注意相关专利的权利主张，避免专利侵权。

参考文献:

[1]高媛等编著，屈石波主编.电子商务[M].北京:企业管理出版社，1999.5.

[2]王伟军.我国计算机软件的保护问题.科技管理研究，1994，(5):27.

[3]马晓.电子商务专利引发的几点思考.电子知识产权，2000，(6):39一41.

[4」David L.Hayes.What the General Intellectual propertyPractitioner Should Know about Patenting Business Methods[EB/OL」.http://www.fenwick.com/index.htm，2000-09一22.

[5]亚马逊将利用其销售专利打击竞争对手[EB/OL] .http://tech sina co讯cn/news/internet/2000一02一26/18361.shtml，2000一04一12.

[6]专利之争必将伤及网络[EB/OL].http//tech sina co讯cll/news/internet/，2000一04一26.

[7」Sabra Chartrand.Federal Agency Rethinks Internetpatents【J】.New York TimeS，2000一03一30，pp.12.