――对立法促进公用、非盈利、商用信息资源开发利用的思考
姜 奇 平
【文章来源】《中国信息网》 博客中国“信息资源开发与研究“
【 正 文 】
中国信息协会“信息化论坛”于2002年9月27日召开座谈会，讨论政府应如何推进信息资源的开发利用、公用和商用信息资源的开发利用与服务、政府非盈利信息服务模式探讨三方面的问题。我做了一个会议发言，得到了很多专家的鼓励。我当时承诺要把意见整理成文。现经过补充，形成以下对立法促进公用、非盈利、商用信息资源开发利用的思考。
当前信息资源立法的针对性
5年前有一篇文章，影响很大。它是李蓉的《关于信息资源共享与知识产权保护的制度均衡》（《国外社会科学》一九九八年第三期）。通过这篇文章人们第一次发现，原来信息资源共享制度，与知识产权制度存在相互制衡关系。（在这里，我们对信息和知识不作区分，因为比如一篇文章，既是信息也是知识，都属于本文的广义信息资源范围。）
自从那篇文章发表以来5年，情况似乎不是象作者希望的那样，在信息资源共享与知识产权保护二者之间形成制度均衡，而是越来越不均衡。“资源共享”是国家信息化二十四字方针中，历经修改，始终保持的内容，但是并没有一个专门的法律，对应保护它。相反，知识产权，从来没有列入二十四字指导方针，但保护它的法律却一步一步悄悄加强。
为了平衡这种形势，信息资源开发利用方面的立法，应当有针对性地加快步伐。目的，就是把“资源共享”方针落在制度实处，按照中国国情让信息资源开发利用变成对我们大家“有效益的”事情。
信息资源的效益，不仅包括企业经济效益，而且包括公众社会效益，甚至包括发展中国家的再分配利益。信息资源立法，应当通过促进资源共享，充分增进这三种效益。要达到的效果，是调动三个方面的积极性，一是企业介入公共信息资源开发的积极性。
立法的指导原则中，应加强资源共享方面的内容
从“资源共享”角度，促进信息资源立法，可供依据的指导思想包括什么内容呢？
我认为江泽民主席在《让信息技术更好地为人类造福——在第十六届世界计算机大会开幕式上的讲话》（二○○○年八月二十一日）和《在亚太经合组织第八次领导人非正式会议上的讲话》（二○○○年十一月十六日）中有两段话非常重要，为我们指明了方向：
“发达国家具有信息技术优势，拥有越来越多的信息资源，成为信息富国。发展中国家信息技术相对落后，不仅经济、社会发展水平较低，在信息化方面也相对贫困。当今世界，信息化水平差距不是在缩小，而是在进一步扩大。这种状况不改变，南北差距就会进一步拉大，世界经济也难以健康发展。”“应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”我理解，其中包含两层意思，一是要改变信息资源拥有不均的状况，二是向有利于扩散和传播，也就是共享利益的方向调整。
根据这一精神，我认为在信息资源立法原则中，有必要补充和强调以下五方面内容：
1、鼓励扩散、传播知识信息和共享利益。
2、打破部门界限，鼓励交流创新。
3、体现公正原则，代表大多数人民群众利益。
4、强调企业伦理和社会责任。
5、努力缩小数字鸿沟。
这些原则总的立脚点，是从中国作为发展中国家的实际情况和实际利益出发，从我国公共信息资源的历史形成条件出发，从有利于使信息资源最大限度发挥效益出发来考虑问题。当然，这不是立法唯一的考虑角度。但可以说，它是从立法制衡关系角度讲，最有现实意义和针对性的一种考虑。
寻找既定政策目标下信息资源立法收益成本之比最大化的制度设计
信息资源立法，把原则转化为操作，就是提出对信息资源开发利用进行治理的办法。这样做的前提，是认真权衡建立制度的收益和成本。
首先，从信息资源利用角度，要区分信息资源的不同性质。分清内部性与外部性信息资源，以及公共信息资源和非公共信息资源。内部性信息资源，是指可以通过加密、封装等形式，象物质一样独占，排斥共同消费性的信息资源。外部性信息资源，是指从技术手段上难以排斥共同消费性的信息资源，或者说保护独占的制度成本大于制度收益的信息资源。这种区别，主要涉及立法保护的制度成本（交易费用）不同。举例来说，新闻信息给人公开看过一次，就很难再保住密，硬要给予独占式保护，制度的执行难度就会极大。公共信息资源，是主要带来社会效益的信息资源；非公共信息资源，主要着眼于经济效益的信息资源。主要涉及服务对象的性质不同，立法保护的制度收益不同。
其次，从信息资源开发角度看，要区分信息资源开发中的公共服务、公益服务和商务服务三种情况下服务目的和规则的区别。1、公共服务：主角是政府，它只代表公共利益，不从事经营活动，可持续经费来源是税收。2、公益服务：主角是事业单位和非盈利组织，代表公共利益和商业利益，从事经营活动，但不以盈利为目的，可持续经费来源是费而不是税。3、商务服务：主角是企业，它只代表商业利益，不必对政府目标负责，但要承担企业社会责任，可持续经费来源是利润。
四种基本信息资源的开发与利用治理对策
一、 内部性公共资源的治理对策
内部性公共资源是指可独占保护的公共信息资源。“可独占保护”是从资源的物理特性和技术特点说的，不意味着一定要独占保护，它的准确意指是，独占保护的制度成本，由于资源的物理和技术特性，相对较低。
依照开发主体不同，可分三类：
1、 公共信息：
典型特例：政府公开信息和保密信息、国家统计信息、新技术形成的特殊信息等。
治理思路：应依据信息保密与信息公开的法律。将来，政府非涉密信息的公开，应由法律保证。
特殊问题：例如关于对公共信息加密和解密技术应用的法律规定。有些信息，例如CPU的机器码，软件中的注册码，是否可以成为公共信息，是否允许公司掌握、或向有关方面披露，应有明确法律规定。
2、 公益信息：
典型特例：例如JAVA标准。在传统体制下，标准由政府或标准组织制订实施。但在JAVA这个案例中，开了由公司制订标准的先例。此外，还有微软公司形成市场事实标准，并导致政府诉讼的案例。
治理思路：允许企业介入标准制订，但前提是要求企业承担公益性社会责任（即企业在这一具体局部上按公益企业标准和规则行事）。社会责任包括但不限于：要求企业坚持标准公开，保证创新和消费者权益；制衡手段包括在企业不负社会负责时，援引反垄断法、创新法、消费者保护法、信息资源共享法中的有关规定，四方面配套制裁。
3、 （公共职能转变后的）商业信息：
典型特例：气象信息，交通台信息等。特点是在原有计划体制下，由财政税收支持开发的公共信息资源，现在变为商业信息。
治理思路：公共信息可以实行商业化收费，但依据和边界应由行政体制改革中相关配套政策决定。具体说，这类商业收费必须符合政府职能转变的三个条件：分别属于管不好，管不了，不该管，因而转向民间的职能。否则，不应商业收费。
二、 内部性非公共资源的治理对策
内部性非公共资源是指可独占保护的商用信息资源。也分为三类情况：
1、 公共（私人）信息：
典型特例：基因信息。基因虽然为个人所有，是非公共资源。但基因信息涉及各民族利益，是人类共同财富，所以又是公共信息。可以称之为“公共的”私人信息。
治理思路：虽然技术上可以保护，但是否保护，要取决于相关谈判中达成的国际共识，以及民族国家的利益。适合谈判解决。
2、 公益信息：
典型特例：由公共渠道开发的商业信息等，如路露社透过我国部委系统吸取信息，慧讯公司透过我国统计渠道开发零售商情等。
治理思路：基于新公共管理理论，政府、事业（非盈利组织）和企业的合作，符合联合国、各国政府机构改革的大趋势。对于商业公司介入公共资源渠道，目前在我国体制改革中尚无充分的政策依据，建议：第一，以试行方式鼓励，第二，以事业（非盈利组织）为主体进行，意思是企业要直接进入这一领域，必须以中介方式进行，即有社团法人，行业自律组织，或非盈利组织作为法人或政策担保，以对政府和市场双方负责。
3、商业信息：
典型特例：用户隐私，市场调查信息、股票信息等。
治理思路：完全市场化、商业化运作，立法重点是规范市场规则，保证交易公平。
特殊问题：隐私，是特殊的非公共信息资源。因为这种信息资源的共享，不一定是增进公共利益，保护反而可能是增进公共利益。在开发初期，往往是对隐私有开发，无保护；根据美国经验，往后可能又会重保护，轻开发。在这个问题上，我个人倾向于认为，要以鼓励商业开发为主，充分保护生产者利益。例如，在POS机上收集用户信息，虽然对用户个人可能侵占了部分隐私，但从宏观上说为用户整体提供了福利，所以应当鼓励而非限制，不应当对商家开发用户隐私一概说“不”。我认为治理这个问题的关键，是建立商家和用户间的隐私缔约制度。用户愿意出让隐私，制度不挡商家财路，用户不愿出让隐私，制度不许商家越界。
三、 外部性公共资源的治理对策
外部性公共资源是指难于独占保护而适合免费提供的公共信息。“难于独占保护而适合免费”，是指非要保护，制度执行成本过高，或制度收益显著下降。对这类信息资源，总的治理思路，是从治理生产和消费两端，转向治理中介，这样才会有符合预期的效果。
1、 公共信息：
典型特例：国家网上图书馆。现在矛盾在于，网上图书馆既要国家资助，又向用户收费。网上图书馆变成商业行为后，信息的公共性与商业的赢利性质产生冲突。国外有的图书馆，是按读者借阅次数，来决定拨款的。借书的人次越多，国家拨款越多；借书的人越少，拨款也越少。实质是按“资源共享”程度决定财政支持。反之，如果把治理的焦点放在采用格式加密技术，迫使最终用户付费阅读上，实质是将独占和排斥共同消费的方法，作为外部性信息商业化的标准，有违国家信息化“资源共享”原则。
治理思路：第一，将对于网上图书馆信息的个人非商业复制，重新纳入“合理使用”范围，视同复印机使用和图书馆免费借阅。第二，建议政府对于投入公共图书馆建设的专项开发资金，实行竞争性招标，引入竞争，按照有利于信息共享的原则和标准，如以公众访问和下载图书次数，作为国家投资支持建设网上图书馆的竞争方向，从而达到限制采用网上图书特殊格式和加密技术，以保护信息共享的公共利益的目的。
2、 公益信息：
典型特例：中国期刊网，该网将数千家期刊文章集中上网，采用较高收费，垄断性经营。这类由商业公司介入公共信息资源开发的情况，引发两方面问题，一是允许不允许竞争者出现；二是允许不允许中介代理的存在。
治理思路：过期期刊信息具有双重性，它具有传播知识和信息的公共性质（例如不限制阅读人次），又曾是刊物赢利的工具，过期期刊上网信息，定位在公益性质较好。由于公益信息是公共信息和商业信息的中间地带，既不适合政府直接出面，也不适合赢利型企业直接经营（过期期刊已被原刊赢过一次利），而应转由非赢利组织经营，纳入行业自律管理范围。如果赢利企业介入公益信息开发，需承担内部性公共资源开发同等的企业社会责任。
特殊问题：第一，版权代理合法性问题。现行政策中，一种主张是限制版权代理，要求中国期刊网这样的信息中介与每一作者单独直接商谈代理版权。我认为，信息中介是信息资源开发利用的大规模“批量”方式，如果倒退回一对一的“零售”方式，就成了鼓励信息资源“小生产”，严重背离了信息资源开发利用的初衷。所以主张，从鼓励信息中介发育出发，立法应开放性地保护信息中介的代理权。第二，技术形式保护的合法性问题。中国期刊网用特殊格式加密保护收费信息，且反对别的竞争者进入，希望垄断期刊上网市场。对此，政策上应当采取什么态度呢？我认为，如果前提是鼓励信息资源共享，那么就应援引公益型服务治理方案，即允许企业进入，但根据反垄断法、创新法、消费者保护法和信息资源共享法，从四个方面制衡。比如，让企业选择：如果垄断，则让消费者对价格进行听证；如果不想让消费者决定价格，则必须服从行业自律组织关于开放市场的要求；如果既不想放弃垄断，又坚持企业自己定价，则法律可以裁定由公益型企业重构市场。
3、 商业信息：
典型特例：新浪的新闻频道。新浪网不是新闻单位，而是将新闻单位生产的信息在网站平台上汇集起来，所以它属于信息中介性质。
治理思路：对这类信息资源，直接去治理生产和消费两端，都是错误的。因为如果信息收费，消费者就不来了；如果信息不收费，生产者又难以为继。实际上，它是按电视台的模式收费的，即不是向直接消费者收费，而是靠广告间接获得回报。合理的办法，是把它当作中介治理，给它提供各种作为中介来发展的环境条件。从鼓励信息资源开发角度出发，需要鼓励信息中介的合法地位，包括从产业角度重新定位信息中介；给予信息中介独立的广告经营权，使之依法经营等等；同时，按照新闻信息的特殊公共性质，加强内容指导。目前，主要问题是这类中介的产业地位不确定，难以纳入产业管理的轨道，限制了它们的更大发展。如何解决，取决于更宏观的政策考虑。假定政策不变，企业优化的商业选择，是有选择进入相关领域发展。政府也可以因势利导，加强相关方面的产业引导。
四、 外部性非公共资源的治理对策：
外部性非公共资源，是指保护产权难度较大，但又确属商业目的开发的信息资源和知识产品。一样分三种情况
1、 公共（个人）知识：
典型特例：数学公式，属于“公共的”个人知识。说它是个人知识，是因为如果不是数学家自己开发出来，别人不会知道。说它是外部性的，是因为一旦公式让人知道，又守不住秘密；说它是公共的，是因为它太重要了，应由人类共享。不光是数学公式，许多知识的信息都具有同样的特征。
治理思路：这些产品体现了较高的知识劳动价值，具有较高的使用价值，但这些统统都不能作为保护的依据。在会上，我援引王小东讲的一个笑话说，如果每算一次“九九八十一”要向发明者交一分钱，否则你就只能九九得“八十”，人类就乱套了。许多信息资源，由于它对人类太重要了，所以必须共享。我国坚持基因资源全球共享，就是基于这样的道理。所以只要坚持上边在指导原则中说的五个补充内容，这些都是顺理成章的推论。如果真的因为资源共享而导致无人研究，治理办法，一是加大公共研发经费解决，二是进一步鼓励自由的学术交流，培育网络智慧，用网络效应弥补个体智力投入力度的不足。
2、公益信息：
典型特例：例如爱滋病药物配方，涉及公共利益，又是由商业公司开发。再如中草药信息。它对公众健康有益，本是几千年来共享的社会财富，但可能由一些商业公司抢注了产权。
治理思路：对于这类公益信息，完全保护产权，对人类危害太大，尤其是对人类中的发展中国家部分危害更大；完全不保护，生产积极性又没有了。国际经验是由公共组织干预，对发达国家和发展中国家采用不同政策。政府干预公共资源的商业开发，跨国的，可以源引联合国调解美国巴西相关纠纷的案例，进行双边或多边国际谈判解决。国内的，可以在承认企业产权条件下，建议企业将所得利润转入公益事业。或调整产权的保护范围、保护期限和保护方式，以使人们有利于共享科技进步带来的利益。
3、商业信息：
典型特例：一般知识产权保护。
治理思路：知识产权保护，适用于对人类（相对于牛顿万有引律之类知识而言）不那么“重要”的知识。知识产权保护理论有时把这种知识区分为科学基础知识和技术应用知识，认为保护的重点是后者。我个人认为这种区分并不重要。不管是对基础知识还是应用知识，是对（窄义的）知识还是对信息，即使从资源共享的角度看，知识产权也是成立的。意思是，有些知识，把它保护起来，对人类危害不大，那么就可以保护。比如，许多书本知识对人类可有可无，有它可能更好，没它一样能活。就完全可以保护起来。这样可以鼓励人们出于利润动机的知识生产积极性，可以推动经济增长。但应当明白，真正的知识天才，是不会从知识产权保护中产生的。国家根本的知识竞争力，也不是靠这个产生，而是靠有机的创新环境，即资源共享的相互激发机制，闪出火花的。
总之，知识产权保护要适度，信息资源共享要跟上，应当把一国的总体信息资源利用率和知识效益最大化，作为立法的目标，而不能偏向保护和共享的任何一边。
